修订《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对证券期货违法行为的影响丨德恒研究

2022年4月29日，最高检、公安部联合发布修订后的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（下称“《2022追诉标准（二）》”），《2022追诉标准（二）》将于2022年5月15日正式实施。 修订前，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》及其补充规定（下并称“原《追诉标准（二）》”）分别于2010年5月、2011年11月实施。其中，关于证券期货犯罪行为的规定，均于2010年5月实施。 原《追诉标准（二）》实施的十余年来，随着经济社会的发展，我国经济犯罪呈现出新情况新特点，特别是刑法、公司法、证券法等相关法律的修改完善以及受国家监察体制改革和公安部刑事案件管辖分工调整影响，原《追诉标准（二）》已不能完全适应当前执法司法办案实际。 因此，2020年6月起，最高人民检察院法律政策研究室、第四检察厅和公安部经济犯罪侦查局、法制局共同组成工作专班，启动《立案追诉标准（二）》的全面修订工作。经深入调查研究、广泛听取意见，充分征求中央单位、全国检察系统、公安系统及专家学者意见，形成了《2022追诉标准（二）》。 本文拟结合过往证券领域相关规定，简要评述修订《2022追诉标准（二）》对证券期货违法行为的影响。 一、新《证券法》实施以来，国务院金融委及证监会均强调对资本市场违法犯罪行为“零容忍”。此后，《刑法修正案（十一）》显著提高证券类犯罪的刑罚力度，中办、国办也要求修改证券类刑事案件的立案追诉标准，并要求探索在证监会派驻检察的工作机制。同时，各类监管部门亦屡次发布法规类文件，不断强调，在证券执法过程中，发现违法事实涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。（一）新《证券法》实施以来，国务院金融委及证监会均多次强调对资本市场违法犯罪行为“零容忍”。 2020年3月1日，新《证券法》实施，相较于修订前的证券法，新《证券法》不仅增加证券违法行为主体范围、行为方式，并大幅度加重证券违法的处罚力度。 2020年7月11日，国务院金融委提出多措并举加强和改进证券执法工作，全力维护资本市场健康稳定和良好生态。此后，金融委多次强调对资本市场违法犯罪行为“零容忍”。 2020年7月30日，证监会召开2020年系统年中工作会议，会议强调，严厉打击资本市场违法犯罪行为。落实工作部署，持续加大对欺诈发行、财务造假、内幕交易、操纵市场等恶性违法犯罪案件的打击力度，推动建立打击资本市场违法活动协调机制，推动构建行政执证券法、民事追偿和刑事惩戒相互衔接、互相支持的立体、有机体系。抓好证券集体诉讼制度落地实施。多渠道、多平台强化执法宣传，传递“零容忍”的鲜明信号。（二）就打击证券违法行为而言，《刑法修正案（十一）》显著提高证券犯罪的刑罚力度。此后，中办、国办也印发文件强调，应当修改有关刑事案件立案追诉标准，并要求探索在证监会派驻检察的工作机制。 2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》实施，显著提高欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚力度。 2021年7月6日，中办、国办印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（下称“《意见》”），系中办、国办首次共同就打击证券违法活动印发意见。其中，《意见》强调：“贯彻实施刑法修正案（十一），同步修改有关刑事案件立案追诉标准，完善相关刑事司法解释和司法政策。” 《意见》还强调“探索在中国证监会建立派驻检察的工作机制，通过参与案件线索会商研判、开展犯罪预防等，加强最高人民检察院与中国证监会、公安部的协同配合。加强证券领域检察队伍专业化建设。涉嫌重大犯罪案件移送公安机关时，同步抄送检察机关。” 随后，2021年9月18日，最高人民检察院驻中国证监会检察室成立，加强执法司法协作与制约，强化对办案的指导。（三）各类监管部门亦屡次发布法规类文件，不断强调，在执法过程中，发现违法事实涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。 2020年8月7日，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定(2020修订)》实施，第三条第一款规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。” 2021年7月14日，《证券期货违法行为行政处罚办法》实施，第二十七条规定：“案件调查终结，中国证监会及其派出机构根据案件不同情况，依法报单位负责人批准后，分别作出如下决定：……（四）违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”第二十九条第一款规定：“中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。” 2021年9月6日，《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》实施，第四条规定：“人民检察院依法履行职责时，应当注意审查是否存在行政执法机关对涉嫌犯罪案件应当移送公安机关立案侦查而不移送，或者公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件应当立案侦查而不立案侦查的情形。” 二、基于证券法、刑法等法律的修改以及相关司法解释和司法解释性质文件陆续出台，为落实中办、国办《意见》精神，并与相关出台文件保持有效衔接，《2022追诉标准（二）》对相关证券期货犯罪案件的立案追诉标准进行全面系统修改。 《2022追诉标准（二）》发布同日，《最高检、公安部就修订后〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉答记者问》（下称“《答记者问》”）指出：“原《立案追诉标准（二）》出台后，《中华人民共和国证券法》先后于2013年、2014年、2019年进行了三次修正或修订；《刑法修正案（十一）》适应以信息披露为核心的证券发行注册制改革，加大对欺诈发行证券罪等证券期货犯罪的刑事制裁力度，提高资本市场违法违规成本。中办、国办《意见》明确要求‘贯彻实施刑法修正案（十一），同步修改有关刑事案件立案追诉标准’。为此，《立案追诉标准（二）》贯彻‘坚持零容忍要求、坚持法治原则、坚持统筹协调、坚持底线思维’的工作原则，对相关证券期货犯罪案件的立案追诉标准进行全面系统修改，引领和促进相关司法解释和司法政策、资本市场违法犯罪法律责任制度体系更加完善。此次修改体现了从严惩治证券期货违法犯罪的政策导向：……” 关于信披文件存在虚假记载行为，原《追诉标准（二）》实施后，《证券法》历经三次修正或修订，新《证券法》确立以信息披露为核心的证券发行注册制度，主要由投资者根据证券发行人披露文件自行判断证券价值，为与新《证券法》注册制改革保持有效衔接，就刑法幅度而言，《刑法修正案（十一）》大幅提高了欺诈发行、信息披露造假等证券期货犯罪的刑事惩戒力度。而关于追诉标准，《2022追诉标准（二）》新增了欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪一系列财务数据造假手段的规定。同时，为保护投资者，对欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪增加造成投资者损失情节的追诉标准。 关于内幕交易行为，原《追诉标准（二）》实施后，2012年6月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施（下称“《内幕交易刑事解释》”），对内幕信息知情人员、异常交易行为、免责情形等内幕交易认定方式做了系统性梳理。此后，新《证券法》增加了内幕信息知情人和内幕信息的列举范围。关于追诉标准，相较于原《追诉标准（二）》，考虑到经济社会发展实际，《2022追诉标准（二）》适度提高了内幕交易追诉数额标准，同时，增加了犯罪手段、情节等标准。 关于利用未公开信息交易行为，原《追诉标准（二）》实施后，2019年7月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《老鼠仓刑事解释》”）实施，明确利用未公开信息交易罪的定罪量刑标准，并明确“情节严重”及“情节特别严重”情形等标准。随后，新《证券法》首次在证券法层面对利用未公开信息交易作出了禁止性规定，并扩大了违法主体及违法行为范围。关于追诉标准，《2022追诉标准（二）》亦适度提高追诉数额标准，同时，增加了分层次立案追诉情形的规定，在较大范围参考《老鼠仓刑事解释》“情节严重”情形，作为立案追诉标准。 关于操纵证券、期货市场行为，原《追诉标准（二）》实施后，2019年7月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《操纵刑事解释》”）实施，较之2017年11月实施的《刑法修正案（十）》，《操纵刑事解释》新增了操纵证券、期货市场行为模式，并明确“情节严重”及“情节特别严重”情形等标准。随后，新《证券法》、《刑法修正案（十一）》均以法律的形式新增了操纵证券市场行为模式。关于追诉标准，《2022追诉标准（二）》在较大范围参考《操纵刑事解释》“情节严重”情形，作为立案追诉标准。 关于提供虚假证明文件行为，原《追诉标准（二）》实施后，《刑法修正案（十一）》新增保荐机构作为该类证券犯罪的主体之一，并新增加重情节。《2022追诉标准（二）》将犯罪主体范围与《刑法修正案（十一）》统一。 另外，关于其他证券类犯罪行为，《2022追诉标准（二）》也作了相应调整，详见下述。 三、较之原《追诉标准（二）》，《2022追诉标准（二）》所涉证券类违法犯罪行为的具体追诉标准变化及解读。（一）欺诈发行证券罪的变化 第一，关于欺诈发行出现的场合及文件载体，新增“……募集办法等发行文件”以及“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，该等修改将纳入犯罪规制的欺诈发行文件载体范围进行扩充，并如前所述，将新出现的存托凭证纳入欺诈发行犯罪的规制范围，因此，也将罪名修改为表述更为周延的“欺诈发行证券罪”。 第二，关于募资行为本身，考虑到证券发行失败的情形，《2022追诉标准（二）》将原《追诉标准（二）》中的“发行数额”修改为“募集资金金额”，并将原500万元金额修改为1000万元金额，结合经济社会发展实际，适度提高了追诉标准金额。 第三，关于发行人的财务指标，新增财务数据造假手段追诉标准：虚增或者虚减资产/营业收入/利润达到当期资产/营业收入/利润总额30%以上的；隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续12个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之50%以上的。 第四，关于投资者保护，新增“造成投资者直接经济损失数额累计在100万元以上”的追诉标准。 第五，关于募资其他行为，新增一类追诉标准行为，即“为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿”；另外，《2022追诉标准（二）》将原《追诉标准（二）》中的“利用募集的资金进行违法活动”修改为“募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动”，体现刑事责任体系的谦抑性。（二）违规披露、不披露重要信息罪的变化 第一，关于投资者等受害人保护，适度提高了造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额追诉标准。 第二，关于发行人的财务指标，新增财务数据造假手段追诉标准：虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额30%以上。 第三，关于虚假披露的结果，新《证券法》以法律形式确立证券发行注册制度，并取消暂停上市环节，故《2022追诉标准（二）》新增致使不符合发行条件主体“注册并且上市”的结果标准，并删除“被暂停上市”的结果标准；如前所述，存托凭证系新类型证券，该条在表述上也补充了该种证券类型。（三）内幕交易、泄露内幕信息罪的变化 第一，如前所述，考虑到经济社会发展实际，适度提高了内幕交易追诉数额标准：获利或者避免损失的数额从15万元以上提升至50万元以上，证券交易成交额从累计50万元以上提升至200万元以上，期货交易占用保证金数额从20万元以上提升至100万元以上。就此修改的原因，《答记者问》提到：“过去由于部分立案追诉数额标准偏低，造成行政违法与刑事犯罪的区分度不高，行政处罚独立适用的空间偏于不足。根据违法行为的社会危害性程度，适度提高部分立案追诉数额标准，能够更好实现行政执法与刑事司法双向有效衔接，充分发挥行政法律法规的治理效能。” 第二，将多次进行该条犯罪行为的次数，予以量化。《2022追诉标准（二）》将原《追诉标准（二）》中的“多次进行”量化为“2年内3次以上”以及“明示、暗示3人以上”。 第三，新增分层次立案追诉标准：如违法行为仅触及该条第一款所述财务数额追诉标准的50%，同时存在其他情形之一的，应当立案追诉，如：行为人系法定内幕信息知情人、出售内幕信息、因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的、2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的。（四）利用未公开信息交易罪的变化 事实上，该条规定的追诉标准情形均系大范围《老鼠仓刑事解释》第五条、第六条所述“情节严重”的情形。 第一，同内幕交易，适度提高追诉数额标准：获利或者避免损失数额从50万元提升至100万元；同时取消累计成交额及期货交易占用保证金累计数额的追诉标准。 第二，将多次进行该条犯罪行为的次数，予以量化。同内幕交易，《2022追诉标准（二）》将原《追诉标准（二）》中的“多次进行”量化为“2年内3次以上”以及“明示、暗示3人以上”。 第三，新增分层次立案追诉标准：如违法行为仅触及该条第一款第（一）项所述财务数额追诉标准的50%、或证券交易额达到500万元、或期货交易占用保证金数额达到100万元，同时存在其他情形之一的，应当立案追诉，如：行为人系出售未公开信息、因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的、2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的。（五）操纵证券、期货市场罪的变化 事实上，纵观该条规定与《操纵刑事解释》，该条规定第一款与第二款的追诉标准情形，分别系《操纵刑事解释》第二条、第三条所述“情节严重”的情形。较之原《追诉标准（二）》，变化具体如下： 第一，关于“连续交易”型操纵证券行为，降低持仓量、连续交易天数以及累计成交量的追诉标准。将“单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30%以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%以上”，修改为“达到该证券的实际流通股份总量10%以上”“连续10个交易日”“达到同期该证券总成交量20%以上”。 第二，关于“约定交易”、“对倒交易”型操纵证券行为，缩短连续交易天数追诉标准。将“连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上”，缩短至“连续10个交易日”，放宽了追诉条件。 第三，参考《操纵刑事解释》及新《证券法》，新增了四类“信息”型操纵证券行为，且成交额均需达到1000万元以上：利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易；通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益；通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益。 值得注意的是，其中，对证券公开作出评价、预测或投资建议，同时进行反向证券交易的行为亦称“抢帽子”交易，在行为主体方面，原《追诉标准（二）》将“抢帽子”交易主体范围框定为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”，根据美国证券法理论，证券违法行为主体系基于对其信赖义务的违反，而普通人对其他普通投资者并无信赖义务，故仅有专业证券投资或咨询机构及其人员方可作为该行为的违法主体。但是，中国证监会在认定“抢帽子”交易时，并未将违法主体限制在具有“信赖义务”的主体范围内，目前，该等观点已作为证券执法实践中的普遍性观点。因此，《2022追诉标准（二）》将“抢帽子”交易的主体扩充至所有主体。 第四，关于“连续交易”型操纵期货行为，将持仓量、连续交易天数、累计成交量标准由“持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50%以上，且在该期货合约连续20交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量30%以上”修改为“实际控制的账户合并持仓连续10个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的2倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量20%以上，且期货交易占用保证金数额在500万元以上”。同时，该条亦参考《操纵刑事解释》及新《证券法》，新增“跨市场”型操纵期货行为，并且，该类型操纵行为追诉标准与“连续交易”型操纵行为一致。 第五，关于“约定交易”、“对倒交易”型操纵期货行为，缩短连续交易天数追诉标准。将“连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上”，缩短至“连续10个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量20%以上”，且均新增同时达到“期货交易占用保证金数额在500万元以上”的标准。同时，该条亦参考《操纵刑事解释》，新增“信息型”操纵期货行为，并且，该类型操纵行为追诉标准与“约定交易”、“对倒交易”操纵行为一致。 第六，关于“虚假申报”型操纵证券、期货行为，除应当满足“撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量50%以上”的条件，新增需同时满足的追诉标准。其中，操纵证券市场新增“证券撤回申报额在100万元以上”的标准，操纵期货市场新增“撤回申报的期货合约占用保证金数额在500万元以上”的标准。 第七，无论是操纵证券，抑或是操纵期货，新增规定，获利或者避免损失数额在100万元以上，均应当被予以刑事追诉。 第八，新增分层次立案追诉标准：如违法行为仅触及该条第一款第（十三）项所述财务数额追诉标准的50%，同时存在其他情形之一的，应当立案追诉，如：行为人系发行人、上市公司及其董监高、控股股东、实控人，或是收购人、资产重组交易对方及其董监高、控股股东、实控人，行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施，因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的。 第九，考虑到“全国股转系统（新三板）”市场中挂牌公司体量较小，股票流通性较低，为防止不当扩大刑事打击面，在新三板市场实施操纵证券市场行为的，虽然可以比照该条规定执行，但应当排除第一款第（一）项和第（二）项规定的证券成交量占比标准的适用。（六）提供虚假证明文件罪的变化 第一，参考《刑法修正案（十一）》，新增保荐机构人员作为该类证券犯罪主体之一。我们理解，保荐机构是证券发行中重要的证券中介机构，《证券法》《证券发行上市保荐业务管理办法》等监管文件，均规定保荐机构出具虚假保荐文件的相关责任。并且，2022年实施的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》亦区分承销保荐责任与其他证券中介服务责任，因此，我们理解，该条特别新增保荐机构作为证券犯罪主体之一系符合证券监管环境的应有之义。 第二，根据《刑法修正案（十一）》，当存在提供虚假证明文件行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即，将索取或者非法收受他人财物作为该罪的情节加重犯，而非立案追诉标准，因此，《2022追诉标准（二）》将该情形从立案追诉标准中删除。（七）其他证券犯罪的变化 《2022追诉标准（二）》新增了擅自发行股票、公司、企业债券罪募集资金违法用途的规定；将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪导致交易价格、交易量异常波动从同时符合调整为单一符合。同时，为保护投资者，对擅自发行股票、公司、企业债券罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等罪名增加造成投资者损失的追诉标准。 此外，由于2018年，证监会发布《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，标志着我国试点企业可以申请发行存托凭证上市，因此，《2022追诉标准（二）》在部分罪名中，也补充了该等证券类型。 四、结语 原《追诉标准（二）》实施十余年来，我国证券、期货市场高速发展，落地了新证券类型，确立了以信息披露为中心的注册制度，亦滋生了诸多新型的证券违法方式，同时，经济社会水平也在不断发展变化。 在此时代及证券、期货市场背景下，相关法律、司法解释及司法解释性质文件也在不断修订，以适应市场变化。 为保持各类监管文件之间的统一性，并为落实中办、国办《意见》从严监管证券违法行为的精神，《2022追诉标准（二）》对证券违法犯罪行为进行了大幅修订，通过设定数额标准、增加犯罪手段、情节及危害后果等标准，进一步织密刑事追责法网。 就证券违法犯罪行为的监管而言，在程序上，行政与刑事机关衔接日渐顺畅，在实体上，《2022追溯标准（二）》更进一步明晰了刑事追诉标准，能够更好实现行政执法与刑事司法双向有效衔接，充分发挥行政法律法规的治理效能。 本文作者： 周永强 律 师 周永强，德恒北京办公室律师；主要执业领域为证券合规及诉讼、金融纠纷、公司纠纷等商事诉讼、仲裁领域法律事务，服务众多大型国有企业、上市公司、金融机构。E：zhouyq@dehenglaw.com 指导合伙人： 谢利锦 合伙人 谢利锦，德恒北京办公室合伙人，中国国际经济贸易仲裁委员会资深仲裁员；主要执业领域为公司证券上市、重组及并购、私募融资、境外直接投资、国际商务谈判以及国际商事仲裁。E：kevin_shien@dehenglaw.com 声明： 本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。 来源：原创 投稿：tougao@dehenglaw.com 联系：010-52682788