《劳动争议司法解释（二）（征求意见稿）》

本文作者：刘俊清 文章转自：新则 《劳动争议新司法解释（二）》在案件受理范围、仲裁时效、劳动关系的主体资格与责任、二倍工资、劳动合同的续订、竞业限制、用人单位调岗权、劳动关系的恢复履行、职业病、社会保险与特殊待遇等十一个方面均做出了规定，这其中仲裁时效、混同用工、社会保险补偿与经济补偿金、恢复劳动关系期间的工资支付与特殊福利待遇方面均是首次做出明确规定。   文｜刘俊清 四川星若律师事务所 本文由作者向新则独家供稿 自最高人民法院于2013年发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》后，全国人大既未对《劳动合同法》进行修订，最高人民法院也再未发布有实质性的司法解释，仅于2021年颁布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《劳动争议新司法解释（一）》”），但其仅为之前四部司法解释的整理、汇总，对实质内容的修改并不多。 因此可以说近日最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称“《劳动争议新司法解释（二）》”），是近十年来劳动争议领域最重要的法律文件，并且《劳动争议新司法解释（二）》在案件受理范围、仲裁时效、劳动关系的主体资格与责任、二倍工资、劳动合同的续订、竞业限制、用人单位调岗权、劳动关系的恢复履行、职业病、社会保险与特殊待遇等十一个方面均做出了规定，这其中仲裁时效、混同用工、社会保险补偿与经济补偿金、恢复劳动关系期间的工资支付与特殊福利待遇方面均是首次做出明确规定。因此本文对《劳动争议新司法解释（二）》进行全面解读，以期为读者提供帮助。 01 劳动争议案件受理范围 （一）明确股权激励属于劳动争议案件受理范围 第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。 解读：劳动争议案件的受理前提是案件属于劳动争议案件，对此《劳动争议调解仲裁法》 第2条规定了劳动仲裁案件的受理范围，《劳动争议新司法解释（一）》第1条进一步予以明确（该条规定通过有限列举的方式，规定劳动争议的受案范围。但需注意的是，该条只是强调作用，并不是说本条没有列举的就不属于劳动争议）。 因此，《劳动争议新司法解释（二）》也进一步说明劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失所发生的纠纷属于劳动争议，但应同时符合两个条件：股权激励是发放劳动报酬的方式之一，且所发生的纠纷不属于行使股权所发生的纠纷。 如此，鉴于劳动争议案件仲裁阶段不收费、一审二审阶段仅收取10元诉讼费，则对于劳动者而言因股权激励而其提起仲裁（诉讼）的成本将大大降低。 02 仲裁时效 （一）明确了仲裁时效的法律性质 第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。 解读：《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。但司法实践之中对于劳动仲裁时效究竟是“诉讼时效”，还是“除斥期间”，亦或是一种“特殊时效”观点不一。这也将对实体利益产生非常大的影响，举例如劳动者因用人单位拖欠工资于2021年5月1日离职，但劳动者却在2022年6月1日才申请劳动仲裁要求支付工资。 若仲裁时效是诉讼时效，此时虽然劳动者申请仲裁时间已过一年的仲裁期间，但是劳动者仍然可以申请仲裁，若是用人单位不提出时效抗辩，则仲裁委/人民法院应裁决/判决劳动者胜诉。 若仲裁时效是除斥期间，则仲裁委/人民法院可直接以仲裁/诉讼请求已过仲裁时效为由裁决/判决劳动者败诉（实践中更有仲裁委以超过仲裁时效为由不予受理案件）。 不仅如此，仲裁时效是否需要义务人提出抗辩关系到仲裁委/人民法院是否可以主动驳回当事人的劳动仲裁请求，实践中也有截然不同的观点： 一种观点（主流观点）认为，仲裁时效与诉讼时效一样，其发生效力的前提是，相对人行使抗辩权，如《八民纪要》第27条明确提出：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。持此观点的地区还有浙江、深圳、江苏等地区［1］。 另一种观点则认为，仲裁时效是一种特殊的时效制度，经过仲裁时效期间的，无论义务人是否提出抗辩，权利人的胜诉权直接丧失。如四川、重庆、山东等地区持此观点［2］。 但《劳动争议新司法解释（二）》明确了仲裁时效具有诉讼时效的法律性质，需当事人明确提出时效抗辩，而人民法院不仅不能直接适用仲裁时效，当事人未提出仲裁时效抗辩的，人民法院也不能对仲裁时效问题进行释明。 （二）仲裁阶段未提出时效抗辩，一审、再审阶段也不能提出 第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 解读：同《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。当事人未按前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。” 为促进裁审衔接，原则上当事人未在仲裁阶段提出时效抗辩的，其在一审、再审阶段也不能提出时效抗辩。 （三）明确未签订书面劳动合同（无固定期限劳动合同）仲裁时效的起算时间 第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。 用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。 解读：《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但实践之中对于未签订书面劳动合同的第二倍工资的仲裁时效起算时间却有不同观点。并且在不同的观点下，劳动者能够获得的二倍工资的数额也相去甚远，我们举例说明： 第一种情形：劳动者2020年1月1日入职，双方未签订劳动合同，劳动者2021年6月1日离职并申请劳动仲裁，那么仲裁时效从2021年1月1日起算，仲裁时能够支持劳动者自2020年2月1日至2020年12月31日期间共计11个月的二倍工资差额部分的请求。 第二种情形：劳动者2020年1月1日入职，双方未签订劳动合同，劳动者2021年6月1日离职并申请劳动仲裁，那么仲裁时效从2020年2月1日起按日计算，仲裁时仅能支持劳动者自2020年6月1日至2020年12月31日期间共计7个月的二倍工资差额部分的请求。 针对以上不同情形，实践中分别对应以下两种观点： 其一：仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。按照此种观点仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，持此观点的有吉林、青岛、浙江等地区［3］。 其二：仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按日/月分别计算。此观点认为因用人单位未订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的状态呈持续性，另一倍工资的仲裁时效应自劳动者申请仲裁之日起往前倒推一年按日计算。持此观点的地区有四川、福建、北京、内蒙古等［4］。 对此《劳动争议新司法解释（二）》明确了未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效的起算时间按第二种观点计算。 （四）明确特殊仲裁时效的范围 第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。 解读：劳动仲裁时效有普通仲裁时效与特殊仲裁时效之分。普通仲裁时效指劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；特殊仲裁时效与普通仲裁时效的区别在于二者的起算时间不同：特殊的仲裁时效自劳动关系终结之日起计算一年的时效，劳动争议案件中仅有因拖欠劳动报酬发生争议的适用特殊仲裁时效。但实践之中对何为劳动报酬存有争议，因而在适用特殊仲裁时效上也存有不同的观点。 如加班工资是否也适用特殊仲裁时效实践之中存有争议，但此密切关系到劳动者的权益保障，举例如：劳动者于2020年1月1日入职，2023年12月31日离职，在此期间每周工作六天，用人单位并未支付加班工资，劳动者于2024年1月1日提出劳动仲裁： 若适用普通仲裁时效：劳动者仅能主张2023年一年的加班工资； 若适用特殊仲裁时效：劳动者能主张2020年至2023年四年的加班工资。 不过早在2021年最高人民法院发布的劳动人事争议典型案例（第二批）之案例之十即明确：本案争议焦点是张某关于加班费的请求是否超过仲裁时效。加班费属于劳动报酬，相关争议处理中应当适用特别仲裁时效。但实践中仍有不少地区裁判加班费适用一般仲裁时效。 而对于未休年休假则过往主流观点均认为应适用一般仲裁时效：如四川、陕西、厦门等地［5］。 但《劳动争议新司法解释（二）》则明确未休年休假工资报酬、加班费同样适用特殊仲裁时效。这明显有利于保障劳动者权利，同时进一步提高用人单位提供证据的能力，如用人单位应当保留自劳动者入职以来享受带薪年休假的相关记录。 03 劳动关系的主体资格与责任 （一）退休人员的劳动权利认定 第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。 解读：《劳动争议新司法解释（二）》规定对于尚未享受基本养老保险待遇的到龄劳动者可以参照法律享受劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇。这其中最重要的是，达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者可以享受工伤保险待遇，这实际解决了当下高龄农民工认定工伤的问题。 不过遗憾的是，此时双方是否建立劳动关系，《劳动争议新司法解释（二）》也没有做出明确答复。劳动者达到法定退休年龄且享受退休保险待遇的，不再属于劳动者，双方劳动关系终止，对此实践中不存在任何争议。但《劳动合同法》第44条与《劳动争议司法解释（一）》32条规定“劳动者享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系终止”，而《劳动合同法实施条例》第21条却规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。 可以发现，两者对于劳动关系终止的条件表述并不一致，一为“享受退休保险待遇”、一为“达到法定退休年龄”。那么随之而来的问题是，当劳动者达到法定退休年龄，却未享受退休保险待遇，其是否仍属于劳动者，与用人单位间的劳动关系是否终止？ 若草案稿不对这个问题作出认定，可以肯定对于该类“劳动者”仍有诸多权利无法保障，如用人单位解除双方“劳动关系”时，也无需依据《劳动合同法》支付相关经济补偿、赔偿金。 （二）承包人与被挂靠单位的用工主体责任 第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。 第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。 解读：民法中突破合同相对性的情形包括但不限于分包人或者实际施工人的连带责任、非法转包或分包时发包人对实际施工人的责任，而上述规定与之类似，尽管劳动者并未直接与承包人、被挂靠单位建立合同关系，但劳动者可突破合同相对性的要求直接向其主张权利。但需注意此时转包方、分包方与挂靠方必须是不具备用工主体资格的组织或个人。 最后这里用工主体责任仅限于承担支付工资、给予工伤保险待遇这两点，诸如劳动关系认定等其他方面领域《劳动争议新司法解释（二）》尚未明确。 （三）明确混同用工的情形及责任 第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理： （一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持； （二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。 劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。 解读：首先需要区分劳动关系中的主体变更与混同用工的区别，主体变更后，新用人单位与劳动者建立劳动关系，旧用人单位退出了劳动关系。但混同用工为两个及以上的用人单位同时与劳动者建立劳动关系（或事实劳动关系）或交叉轮换使用劳动者。 此前部分省份都对混同用工下劳动关系的认定做出了明确的规定［6］。 《劳动争议新司法解释（二）》首次在法律或司法解释体系中提出混同用工的概念，并明确认定混同用工的条件和适用应分为两个方面： 其一，对于已签订书面劳动合同的，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持，但劳动者可以请求混同用人单位共同承担责任。 其二，对于未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认劳动关系，但劳动者仍可以请求混同用人单位共同承担责任。 （四）明确其他劳动关系主体资格及诉讼地位 第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。 当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。 第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持： （一）未依法取得就业证件的； （二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的； （三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的； （四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的； （五）法律、行政法规规定的其他情形。 前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。 第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。 04 二倍工资 （一）明确二倍工资计算方式 第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。 解读：这其中主要明确了当未签订劳动合同中存在不满一个月的情形时，应当如何计算，举例说明：劳动者2023年10月1日入职公司，2023年12月15日离职，期间未签订劳动合同，应支付二倍工资，其中11月工资按满月工资计算，12月1日-15日未满月，期间工作日11天，假设工资10000元，在不考虑其他特殊计薪与特殊工时的情况下，12月期间的二倍工资计算方式应为：10000元/21。75天*11天。 （二）明确不支付二倍工资的情形 第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持： （一）因不可抗力导致未订立的； （二）因劳动者自身原因未订立的； （三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 解读：我们分别来看： 1. 因不可抗力导致未订立的，即不应归责于双方原因导致未签订书面劳动合同的不支付二倍工资。 2. 因劳动者自身原因未订立的。这应当分为以下两点： （1）当劳动者作为企业管理人员、人事管理人员而负有签订书面劳动责任时，用人单位签订劳动合同的法定义务则具体转移到该劳动者身上，此时劳动者因自己的原因不签订劳动合同的，企业无需再支付二倍。 （2）劳动者拒不签订劳动合同 《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。 因此，对于拒不签订劳动合同的劳动者，企业无疑应当及时终止双方劳动关系。但是否还需支付二倍工资，各地则认识不一： 一种观点认为企业仍需支付二倍工资：与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位若不履行，则应向劳动者每月支付二倍工资。在实务中，若确实存在劳动者拒签书面劳动合同的情形，用人单位应当履行辞退义务，及时终止双方的劳动关系，否则即使有证据证明系劳动者拒签书面劳动合同，用人单位仍要承担未签订书面劳动合同的法定责任［7］。 另一种（主流）观点则认为企业无需支付二倍工资：如用人单位尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未签订劳动合同的，不属于用人单位的过错，企业无需再支付二倍工资［8］。 对于以上争议，《劳动争议新司法解释（二）》明确支持了后一种观点。 3. 因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的。即存在以下情形时劳动合同到期后依法应当顺延，在顺延期间双方未及时订立书面劳动合同，用人单位不支付二倍工资： （1） 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （2） 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3） 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4） 女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5） 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （6）除双方另有约定外，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的； （7） 除任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄外，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的。 （三）明确视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资 第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。 解读：《劳动合同法》实施之初实践中有一个误解是劳动者可以超过11个月的期限向用人单位主张二倍工资。理由是：《劳动合同法》82条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 同时第14条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 而对于未签订立无固定期限劳动合同的《劳动合同法》82条再次规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 因此，双方未订立书面劳动合同一年后，用人单位未订立书面无固定期限劳动合同，则用人单位应向劳动者继续支付二倍工资。 但实践上上述条文所指的情形各不相同，并不在同一体系内，准确理解《劳动合同法》第14条应为：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，此后企业的法律责任由“支付二倍工资”变更为“视为已订立无固定期限劳动合同”。因此，用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，也即自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。 同样《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第20条也有同样规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。 存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”本次司法解释再次予以明确。 （四）明确协商一致订立固定期限劳动合同后，无需支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资 第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。 解读：法定情形下应订立无固定期限劳动合同有以下三种： 1. 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2. 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年； 3. 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无过失性辞退、医疗期届满不能从事工作、无法胜任工作且经调岗或培训后仍不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。 但《劳动合同法》第14条规定法定情形订立无固定期限劳动合同有一个例外，即“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”。因此，订立无固定期限劳动合同是法律赋予劳动者的权利，若劳动者选择选择订立固定期限劳动合同，则视为劳动者放弃订立无固定期限劳动合同的权利，此时应当尊重劳动者和用人单位的合意，用人单位自然无需再支付二倍工资，《劳动争议新司法解释（二）》再次予以明确。 不过这里需要注意的是《劳动争议新司法解释（二）》的措辞与《劳动合同法》并不一致，我们对比《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》与《劳动争议新司法解释（二）》原文说明如下： 仔细对比我们发现：《劳动合同法》立法本意应在于，签订无固定期限劳动合同是常例，签订固定期限劳动合同是特例，且需用人单位证明劳动者提出了签订固定期限劳动合同这一特例。 但《劳动合同法实施条例》与《劳动争议新司法解释（二）》的表述却似为，签订无固定期限劳动合同是特例，签订固定期限劳动合同是常例（实践中也确实如此），且需劳动者证明劳动者自身提出了签订无固定期限劳动合同这一特例。 05 劳动合同的续订 （一）明确视为订立二次固定期限劳动合同的特殊情形 第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持： （一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的； （二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的； （三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的； （四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。 解读：《劳动合同法》第14条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无过失性辞退、医疗期届满不能从事工作、无法胜任工作且经调岗或培训后仍不能胜任工作的情形，续订劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 但实践中却有各类情形予以规避，对此司法解释明确这类情形应视为“连续订立二次固定期限劳动合同”，我们具体来看： 1. 用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的。劳动合同到期后，双方可能未续订新版书面劳动合同，但双方约定原劳动合同条件不变，期限顺延且1年以上时，即视为连续订立二次固定期限劳动合同。 2. 用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的。与上款不同，此时双方劳动合同中即明确约定劳动合同期满续延的，该续延期满的，即视为连续订立二次固定期限劳动合同。不过需要注意的是，此时续延的期限应当明确予以约定，若约定无限期续延，我们认为则可以视为双方已经续订了无固定期限劳动合同。 同时，我们认为上述两款对于支付未续订书面劳动合同二倍工资也有差异，出现第一款情形时，双方应以书面方式明确约定原劳动合同期限顺延，若未签订则应支付二倍工资；出现第二款情形时，鉴于双方已在原合同中明确约定合同到期续延，此时双方无需在签订第二份书面劳动合同。 3. 劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的。该规定是《劳动争议新司法解释（一）》第46条的更进一步，此种情形下，不仅在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，同时也应视为双方连续订立二次固定期限劳动合同。 4. 以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。实践中情形各种各样，《劳动争议新司法解释（二）》无法以列举方式予以穷尽，因此有第四款之规定。 （二）明确合同期满的法律责任 第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。 符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。 解读：对于第一、二款的内容《劳动争议新司法解释（一）》第34条已有规定，但《劳动争议新司法解释（二）》进一步明确两点：一、用人单位表示异议的时限为一个月；二、视为继续按原条件履行劳动合同后，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同，未补签的应支付二倍工资。 对于第三款则与《劳动争议新司法解释（一）》表述不同，《劳动争议新司法解释（一）》仅规定一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持，但并未明确用人单位是否需承担解除劳动关系的法律责任，《劳动争议新司法解释（二）》则明确用人单位仍需按《劳动合同法》承担支付经济补偿、赔偿金等法律责任。 06 竞业限制 （一）明确竞业限制可以在职期间予以约定 第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。 解读：实践中有关竞业限制权利义务的约定可以以《竞业限制协议》的方式予以明确，也可以在《劳动合同》中予以明确；既可以在离职时双方协商约定，也可在在职期间予以约定，但竞业限制补偿金应在劳动者离职后予以支付。对此司法解释予以明确。 （二）明确竞业限制的范围与劳动者违反竞业的责任 第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。 解读：《劳动合同法》已有对竞业限制的人员、地域、期限等范围进行限定，但实践中可能出现竞业限制权利义务不对等的情形，《劳动争议新司法解释（二）》则明确规定上述权利义务应当“相适应”，当然实践中如何界定，还需在个案中予以考量。 其次，《劳动合同法》第23条第2款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是否需要返还用人单位已经支付的经济补偿，则未明确规定，《劳动争议新司法解释（一）》第40条也仅要求当劳动者违反竞业限制约定时，向用人单位支付违约金，并未提及否需要返还用人单位已经支付的经济补偿。因此《劳动争议新司法解释（二）》明确：当劳动者违反竞业限制义务的，应同时返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿，并支付违约金。 07 用人单位调岗权 （一）明确用人单位调岗权的合法性与合理性 第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。 劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定： （一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的； （二）非出于用人单位生产经营客观需要的； （三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的； （四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的； （五）存在歧视性、侮辱性等情形的； （六）违反法律、行政法规等规定的。 解读：实践中通常认为，依据企业行使用工自主权，企业也可以根据经营所需或其他客观原因进行调岗，但需同时符合以下两个要件：调岗的合法性与合理性。 合法性指用人单位具有调整劳动者工作内容和地点的权利。劳动合同对调岗内容的约定就是用人单位获得合法性的来源之一，此外，若劳动合同中未对调整工作内容和地点的权利进行约定，也可以通过制定合法有效的规章制度来赋予其合法性。对此《劳动争议新司法解释（二）》也予以明确，至于合理性则应同时排除以下条件： （1）非出于用人单位生产经营客观需要的，对于客观需要，我们认为应当参照《劳动合同法》第40条第3款的规定予以认定。 （2）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的，这里需结合社会实践予以综合考量。 如将劳动者的工作地点从北京市东城区调整为西城区则是合理的，但若从北京市调整至天津市则不合理。那么由北京市区调整至燕郊是否合理呢？我们认为，此时不能仅仅以通勤距离为判断要件，还需结合工作地点的变更是否对劳动者的工作生活造成重要影响以及用人单位是否提供帮助等进行综合衡量，具体而言，若变更后致使劳动者的上班通勤时间增加，可以考察用人单位是否有延长上班到岗时间、是否提供班车接送或发放交通补助等综合判断其调岗是否具有合理性 （3）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的，如将普通工作人员调整至财务工作岗位。 （4）存在歧视性、侮辱性等情形的，如将普通工作人员调整至保洁工作。 最后，用人单位应当对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。 （二）明确用人单位违法调岗的法律责任 第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】 用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。 解读：《劳动合同法》第38条规定：用人单位有六种情形之一的，劳动者可以解除劳动合同并获得经济补偿，其中包括“未按照劳动合同约定提供劳动劳动条件的”。但实践中对于劳动条件的具体认定并不统一，《劳动争议新司法解释（二）》则明确：用人单位违法调整工作岗位、工作地点，即属于《劳动合同法》第38条所指的“用人单位不提供劳动条件”。 08 劳动关系的恢复履行 （一）明确无法继续履行劳动合同的情形 第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”： （一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的； （二）劳动者达到法定退休年龄的； （三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （四）用人单位被宣告破产的； （五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外； （六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的； （七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。 解读：依据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法解除双方劳动关系后，劳动者有权要求恢复劳动关系，也有权要求用人单位支付赔偿金，劳动者有权择一选择。当然实践中，大部分劳动者愿意选择支付赔偿金，但对于入职期限较短的劳动者，则选择恢复劳动关系更加有利。 但并不是所有情形都适宜恢复劳动关系，《劳动争议新司法解释（二）》则以列举方式明确劳动合同已经不能继续履行的情形，即只要符合其中一种情形，则不应再支持劳动者恢复劳动关系的请求。 （二）恢复劳动关系期间的工资支付 第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。 解读：用人单位违法解除劳动关系，且劳动者请求恢复劳动关系并被支持后，劳动者有权要求用人单位支付自作出解除劳动关系决定至作出生效法律文书期间的工资，且工资标准为劳动者提供正常劳动时的工资标准。 不过，为避免劳动者怠于行使权利，人民法院有权认定劳动者在此期间存在过错，且存在过错的可以降低劳动者的工资请求金额，而劳动者在仲裁、诉讼阶段已经参加其他工作的，也可以降低劳动者的工资请求金额。 09 职业病 （一）明确职业病可协商解除的例外情形 第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外： （一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的； （二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。 解读：依据《劳动合同法》第42条规定：对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的双方不得协商一致解除劳动关系，但《劳动争议新司法解释（二）》规定了两种例外情形，即： （一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的； （二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。 10 社会保险 （一）明确双方约定不缴纳社保后，用人单位仍应向劳动者支付经济补偿 第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。 劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。 解读：用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定因违反法律强制性规定无效，自无需赘述。但双方达成意思自治后，用人单位未缴纳社会保险，劳动者是否有权要求用人单位依据《劳动合同法》第三十八条规定支付经济补偿金，则实践中颇有争议。 一种观点认为：尽管《自愿放弃社保协议》等类似协议因违反法律法规的强制规定，而被认定为无效，但劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，劳动者对用人单位未依法为其缴纳社会保险费也存在过错。此种情形下，应当给予用人单位一定的改正机会。实践中，劳动者在解除劳动合同前应当向用人单位提出为其缴纳社会保险费的要求，如果用人单位在一个缴纳周期内未为劳动者缴纳社会保险费的，则应对劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求予以支持［9］。部分地区也有明确规定，如福建［10］。 另一种观点认为劳动者仍可主张经济补偿。该种观点认为由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金［11］。 《劳动争议新司法解释（二）》明确支持第二种观点。 （二）明确劳动者可能返还用人单位支付的社保补偿 第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。 解读：实践中仍有一种情形为，尽管企业未依法为劳动者缴纳社会保险，但将社会保险补贴以工资方式发放给劳动者，此时劳动者是否需要将该补贴返还给用人单位？对此实践中也颇有争议，《劳动争议新司法解释（二）》则予以明确，用人单位有权要求劳动者予以返还社会保险补偿，但前提应是用人单位已经依法补缴社会保险费。 11 特殊待遇与服务期 （一）明确用人单位单位提供特殊待遇后，双方可约定服务期 第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。 解读：法律并未限制用人单位向劳动者提供特殊福利待遇，但从未提及劳动者享受特殊待遇后的法律责任，甚至尽管双方可以在劳动合同中约定有关服务期与赔偿损失的相关责任，但鉴于《劳动合同法》仅有第22第1款：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，可以约定服务期的规定，其他未见有关可以约定服务期的情形。更未见劳动者因享受特殊福利待遇而向用人单位赔偿损失的规定。因此可以说《劳动争议新司法解释（二）》是首次以法律或司法解释的方式予以明确，但需注意以下几点： 1. 劳动者若依据《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动关系的，并不适用《劳动争议新司法解释（二）》； 2. 有关服务期与分摊费用或者赔偿造成损失的相关问题应当参照劳动法体系中“提供专业技术培训”的相关规定。 12 实施时间 （一）明确《劳动争议新司法解释（二）》施行后尚未终审的案件均适用 第二十七条 【实施时间】《劳动争议新司法解释（二）》自XXXX年X月X日起施行。 《劳动争议新司法解释（二）》施行后尚未终审的案件适用《劳动争议新司法解释（二）》。 《劳动争议新司法解释（二）》施行前已经终审，《劳动争议新司法解释（二）》施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用《劳动争议新司法解释（二）》。 最高人民法院以前发布的司法解释与《劳动争议新司法解释（二）》不一致的，以《劳动争议新司法解释（二）》为准。 解读：不同于一般情形下新法不溯及既往的的规定，《劳动争议新司法解释（二）》适用于施行后尚未终审的案件。 附全文 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿） 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。 第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。 第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。 第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。 用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。 第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。 第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。 第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。 第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。 第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理： （一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持； （二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。 劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。 第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。 当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。 第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持： （一）未依法取得就业证件的； （二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的； （三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的； （四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的； （五）法律、行政法规规定的其他情形。 前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。 第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。 第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。 第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持: （一）因不可抗力导致未订立的； （二）因劳动者自身原因未订立的； （三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。 第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。 第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。 第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持： （一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的； （二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的； （三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的； （四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。 第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。 第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。 第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。 劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定： （一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的； （二）非出于用人单位生产经营客观需要的； （三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的； （四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的； （五）存在歧视性、侮辱性等情形的； （六）违反法律、行政法规等规定的。 用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。 第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”: （一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的； （二）劳动者达到法定退休年龄的； （三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （四）用人单位被宣告破产的； （五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外； （六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的； （七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。 第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外： （一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的； （二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。 第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。 劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。 用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。 第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。 符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。 第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。 第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。 第二十七条 【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。 本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。 本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。 最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 注释： ［1］持劳动仲裁期间为诉讼时效观点的地区参见：《浙江省高级人民法院关于劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第8条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第38条、《吉林高院关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》第18条、《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第15条。 ［2］持劳动仲裁期间为除斥期间观点的地区典型案例列举如下： （1）（2020）川民申3491号，裁判要旨：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，该期间为除斥期间，劳动者应当在该期间行使权利，否则不予保护。本案中，由于陈顺寿的该项主张已超出法定的仲裁时效期间，因而原审不予支持并无不当。 （2）（2017）渝民再168号，裁判要旨：在排除仲裁时效中断、中止及非涉及劳动报酬权益追索的前提下，涉及劳动争议的仲裁时效为一年除斥期间。本案中，徐飞在2010年12月31日劳动合同履行期限到期后继续提供劳动，则武陵锰业公司应当在2011年1月31日前与徐飞签订书面劳动合同；但直至2015年4月10日徐飞提出终止劳动合同时，双方未签订书面劳动合同，则自2012年1月1日起，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。同时，徐飞若主张2011年2月至12月计11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，则徐飞至迟应当于2012年12月31日前申请仲裁，但徐飞直至2015年6月12日才申请仲裁，已超仲裁时效。 ［3］持仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算观点的地区参见：《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第8条、《青岛市中院与青岛市劳动仲裁院关于审理劳动争议案件会议纪要（三）》第4条、《浙江省劳动仲裁院印发<关于劳动争议案件处理若干问题的解答>的通知》第4条。 ［4］仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按日/月分别计算观点的地区参见：《四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第31条、《福建省高级人民法院民一庭关于审理劳动人事争议案件疑难问题的解答（一）》第4问、《北京市高级人民法院关于2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》、《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条第5项。 ［5］未休年休假仲裁时效适用一般仲裁时效的地区列举如下参见：《四川省高级人民关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第37条、《江西省人力资源和社会保障厅 关于办理劳动争议案件若干问题的解答》第25条、《陕西省高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第3问、《厦门中院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第6条。 ［6］《四川高院关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》第8条、《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第3条、《陕西省高院发布关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第9条等。 ［7］案例列举如下： 案例名称：候某某与成都市某教育咨询有限公司劳动争议案 案例来源：2019成都法院劳动争议白皮书及10大典型案例 裁判要旨：与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。双方签订的《试用期劳动合同》于2017年9月17日到期，试用期满后，某教育公司并未与候某某签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，即使候某某在本案中存在拒不签订劳动合同的情况，某教育公司也应该及时通知候某某终止劳动关系，但双方直至2018年2月8日才终止劳动关系，因此，无论候某某是否存在拒签书面劳动合同的情形，都不能免除某教育公司未签订书面劳动合同的法定责任。 ［8］无需支付二倍工资地区参见：《上海高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》、《吉林高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第11条、《江西省人力资源和社会保障厅 关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第6条。 ［9］参见：《重庆市高法院民一庭等六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》。 ［10］参见：《福建省高级人民法院民一庭关于审理劳动人事争议案件疑难问题的解答（一）》第2条：对劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，应予支持。对劳动者据此主张解除劳动合同的经济补偿金，应视情形区别对待：（一）用人单位有证据证明未依法办理社会保险手续或缴纳社会保险费系劳动者自愿选择、主动提出或因劳动者一方的原因导致的，则劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。 ［11］支持经济补偿金的地区参见：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条、《四川省高院关于审理劳动争议有关问题的会议纪要》第16条、《广西壮族自治区高级人民法院 自治区人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》第10条、《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第26条。  ​​​​